احمد جاوید خلیلی[1]

چکیده

با پیشرفت تکنالوژی برای انسان ها سهولت های مزیدی ایجاد گردیده است، در جهان امروزی اکثر تجاران در کار های روزانه خود مصرف می‌باشند و فرصت کافی ندارند تا هم در کار های فزیکی شان رسیدگی نمانید و هم در کار های الکترونیکی شان. بر همین مبنا حالا اکثر اپلکیشین ها، این زمینه را فراهم ساخته اند که عوض شخص ربات ها کار و فعالیت نمانید و قراردادهای هوشمند را منعقد سازند. افغانستان کشور است که تازه با تکنالوژی مدرن آشنا شده است که متأسفانه هنوز در این مورد تحقیق همه جانبه صورت نگرفته است، بنابر این تحقیق چنین موضوعات  نیاز اساسی شمرده شده زیرا چنین تحقیقات جدید از اهمیت زیادی برخوردار می‌باشد. جایگاه نمایند گان هوشمند در انعقاد قراردادهای الکترونیکی چگونه می‌باشد؟ نمایندگان هوشمند در قراردادهای الکترونیکی نقش مهم و اساسی را دارا می‌باشند. زیرا، برخی اوقات به نمایندگی از شخص  وارد معامله می‌گردند.

کلید واژه: نماینده، هوشمند، قراردادها، هوش مصنوعی، خودکار.

مقدمه

برنامه های که می‌توانند اراده افراد را بیان نمایند و به عنوان نماینده یک قرارداد را منعقد نمایند، نماینده هوشمند نامیده می‌شوند. در این مورد ماده نزدهم قانون معاملات و امضای الکترونیکی چنین مقرر می‌دارد :«قراردادهای که دارای اعتبار قانونی است و به وسیله سیستم پیام خودکار و شخص حقیقی یا به وسیله سیستم های پیام خودکار ترتیب می‌شوند به علت اینکه طی مراحل آن بدون دخالت یا مرور شخص حقیقی صورت گرفته است نیز معتبر می‌باشد». استفاده از نمایندگان هوشمند به دلیل سرعت و دقت عملکرد شان، امری رایج و معمول در کل دنیا است.

توسط نمایندگان هوشمند می‌توانیم که بعضی از قراردادها را منعقد سازیم مانند برنامه باینانس، سایر صرافی های آنلاین و برنامه های مشابه که زمینه انعقاد قرارداد توسط نمایندگان هوشمند را فراهم ساخته اند؛ طوریکه اکنون در برخی از معاملات، عوض انسان ربات های هوشمند قرارداد را منعقد می‌سازند. بنابراین می‌توان گفت که  تحلیل و بررسی چنین قراردادها نیاز مبرم بوده و از اهمیت ویژه برخور دار می‌باشد. برهمین مبنا خواستیم که جایگاه نمایندگان هوشمند در انعقاد قراردادهای الکترونیکی را مورد مطالعه قرار دهیم. در ختم این تحقیق به این سوال که جایگاه نمایندگان هوشمند در انعقاد قراردادهای الکترونیکی چگونه است؟ به این پاسخ دست می‌یابیم که جایگاه نمایندگان هوشمند در قراردادهای الکترونیکی خیلی بارز بوده که برخی از قراردادهای الکترونیکی بدون دخالت اشخاص توسط همین نمایندگان هوشمند طور خود کار منعقد می‌گردد. طور که بیان نمودیم نمایندگان هوشمند از جمله پدیده های جدیدی است که اکثریت دولت ها به قانونمند ساختن آن اقدام نموده اند بنابر درک مهم بودن موضوع و نبود منابع در کشور ما، خواستیم که این موضوع را مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم.

1. سابقه و اوصاف نمایندگان هوشمند در قراردادهای الکترونیکی

پیشینه طراحی نمایندگان الکترونیکی به اواسط دهه ۱۹۵۰ میلادی و به مؤسسه فناوری ماساچوست دانشگاه استانفورد دانشگاه کارنگی ملون و شرکت آی بی ام بر می‌گردد که در این امر پیشگام بودند اما واضع اصطلاح نماینده الکترونیکی یک متخصص کمپیوتر به نام اليور جي سلفریج بود. همچنین نخستین کسانی که به طریق علمی بدان پرداختند، آلن نیوئل و هربرت سیمون از دانشگاه کارنگی ملون در سال ۱۹۵۶م بودند. مسلم است که برنامه با هویت مبدا وارد معامله و قرارداد می‌شود. قرارداد برای اصل ساز و به نام او منعقد خواهد شد و ایجاب کننده و مخاطب از فعالیت های وسایل هوشمند اطلاع دارند و انتقال داده پیام برای ایجاب و قبول همانند نامه الکترونیکی و به صورت مکاتبه ای تلقی می‌شود؛ وسایل هوشمند نماینده و وکیل کاربر است و آن را می‌توان مانند یک شخص به عنوان نماینده در نظر گرفت. نقدی که باید در اینجا متذکر شد این است که نماینده و وکیل طبق تعریف نمایندگی و وکالت باید داری اهلیت باشد (آهنگران و احمدی، 1398، ص. 21).

قانون معاملات و امضای الکترونیکی در ماده نزدهم به انعقاد قرارداد به شکل خودکار اشاره دارد. بنابر این باید با کمی دقت طوری نقش نمایندگی بیان و توجیه شود که به اعتبار ایجاب و قبول و انعقاد قراردادهای  الکترونیکی که از طريق سیستم هوشمند منعقد می‌شود خللی وارد نشود. بحث نمایندگی از طریق وسایل هوشمند منتفی است، زیرا وسایل هوشمند نماینده شخص در قصد و اراده انشا نیست و یک هوش مصنوعی است که جایگزین شخص می‌شود. اعطای نمایندگی اصولاً در مورد وسایل هوشمند امکان ندارد، چون این وسایل و نرم افزارها با اراده بشر، طراحی و برنامه ریزی می‌شوند که به نوعی یک ابزار واسطه گراست و با خواست و ارادۀ خود ایجاب و قبول را در آن میگنجاند که اراده اصیل را اعلام می‌کند؛ سبب تشکیل و انعقاد خودکار یا اتوماتیک قرارداد می‌شود و این سیستم خودکار نماینده اصیل نیست. زیرا فاقد اهلیت، قصد رضا و اختیار درونی است که اینها از شرایط و ارکان صحت قرارداد هستند. همان‌طور که فرزند خردسال واسطه گر انتقال ارادۀ پدر خود شد در اینجا سیستم هوشمند، نقش واسطه گر را ایفا می کند بنابراین شخصی که فقط وسیله رساندن و ابلاغ اراده طرف معامله است، در انعقاد قرارداد نماینده نیست؛ بلکه رسول و پیام آور است (آهنگران و احمدی، 1398، ص. 22).

در اینجا این سیستم هوشمند فقط نقش وسیلۀ انتقال اراده کاربر را ایفا می‌کند و صرفاً برای سهولت در انتقال ایجاب و قبول است، نه نماینده قانونی یک شخص و این وسایل واسطه الکترونیکی مانند: تلفن، فکس پست الکترونیک و غیره برنامه ریزی شده بین دو شخص یا چند شخص است افزون بر آن در ماده ۱۵۵۴ قانون مدنی افغانستان چنین آمده است که :«وکالت عقدی است که به موجب آن موکل شخص دیگری را در تصرفات قانونی و معلوم جانشین خود میسازد». که به نوعی قیاس وکالت به نمایندگی الکترونیکی توجیه بسی مشکل میابد (آهنگران و احمدی، 1398، ص. 23).

قانون معاملات و امضای الکترونیکی در ماده نزدهم تمام قراردادهای منعقد شده توسط سیستم خود کار را مانند سایر قراردادها اعتبار داده است که در این ناحیه در سیستم حقوقی کشور ما کدام خلاء دیده نمی‌شود.  نرم افزار طراحی شده در سیستم هوشمند فاقد شعور است و دستور خود را با یکسری برنامه های الکترونیکی از انسان دریافت می کند و در صورت خطا و اشتباه در تشکیل قرارداد نمی‌توان آن را نماینده یا وکیل در قصد ایجاب و قبول یا انشا تلقی کرد و دارای حقوق و تکالیف یک شخص حقیقی و حقوقی دانست که با دقت در تعریف نمایندگی و قانون مسئولیت مدنی این امر به طور کامل روشن است در حالی که اصیل خود این نرم افزار را طراحی کرده است و پای شخص ثالثی به عنوان نماینده در میان نیست و تمام آثار و مسئولیت انعقاد قرارداد، متعلق به اصیل خواهد بود(آهنگران و احمدی، 1398، ص. 23).

آنچه از جهت تحلیل نقش نماینده الکترونیکی در انعقاد قراردادهای الکترونیکی حائز اهمیت است این است که نماینده باید شخص دارای اراده باشد و الا نمی‌تواند از جانب شخص دیگری به عنوان نماینده عمل کند. دلیل این امر نیز روشن است ابتدا باید شخص دارای اراده باشد تا بتواند عمل نمایندگی را قبول کند. چرا که خود نمایندگی یک عمل حقوقی است که پس از تشکیل معتبر،  اثر گذار می‌شود (آهنگران و احمدی، 1398، ص. 23).

نمایندگی ایجاد کننده عمل حقوقی با ثالث است باید به مانند هر ایجاد کننده شرایط لازم برای انشا را داشته باشد تا آثار حقوقی معتبری ایجاد کند. در حقوق کشورهای دیگر نیز مانند انگلستان و آمریکا همین قواعد جاری است. با توضیح فوق نمی‌توان نماینده الکترونیکی را نسخه الکترونیکی نماینده در فضای فزیکی دانست چرا که ماهیت نماینده الکترونیکی یک نرم افزار کمپیوتری است که توسط یک برنامه نویس کمپیوتری و در چارچوب خواست سفارش دهنده آن که در این بحث دارنده وب سایت است، نوشته شده است. بدیهی است که نرم افزار کمپیوتری نه شخص است و نه دارای اراده لذا با توجه به اینکه واسطه بین طرفین یا باید شخص باشد یا ابزار، نماینده الکترونیکی نمی‌تواند شخص باشد باید قائل به این شد که نماینده الکترونیکی ابزار ارتباطی بین طرفین است (حبیب زاده، 1392، ص. 76).

هنگامیکه نماینده الکترونیکی، نسخه الکترونیکی نماینده فیزیکی نباشد، به کار بردن اصطلاح نماینده الکترونیکی غیر منطبق با ماهیت عملکردی آن خواهد بود به همین جهت برای تبیین دقیق ماهیت آن واسطه یا ابزار  الکترونیکی اصطلاح رسایی است. در این نظریه، فرض بر این است که تمام افعال نماینده الکترونیکی مستقیماً از شخصی که هدایت آن را در اختیار دارد یا از آن استفاده می کند، صادر می‌شود و در این میان نماینده الکترونیکی تنهـا بـه عنـوان ابزار ارتباطی بین طرفین عمل می‌کند مانند ارتباط از طریق تلفن که عملکرد آن بیش از یک وسیله ارتباطی نیست. نتیجه این که دیگر نمی‌توان ادعا کرد که در انعقاد قرارداد الکترونیکی، از طریق نماینده الکترونیکی،  نماینده به عنوان عامل مؤثری در کنار طرفین در انشای قرارداد منعقد شده نقش دارد(حبیب زاده، 1392، ص. 76).

همان گونه که در انعقاد قرارداد از طریق تلفن نمی‌توان گفت که قرارداد را تلفن منعقد کرده است. این دیدگاه در برخی از قوانین موضوعه در حوزه تجارت الکترونیکی مانند یوسیتا[2]آمریکا نیز پذیرفته شده است. با پذیرش این نظریه همه تعهدات قراردادی بر دوش دارنده وب سایت که از نماینده الکترونیکی بهره می برد، خواهد بود. حتی آثار اشتباهات، خواه خطاهایی که در جریان استفاده از نماینده الکترونیکی و عملکرد مستقل آن به وجود می آید نیز بر عهده وی خواهد بود. چرا که اعمال آن به عنوان اعمال اصیل فرض می‌شود و نماینده الکترونیکی صرفاً یک ابزار است منتها هوشمند، نه دارای شخصیت که بتوان خود آن را مسئول دانست. اگر چنین نباشد به کار گیرنده نماینده الکترونیکی می‌تواند به هر دلیلی مانند اشتباه نماینده الکترونیکی از ایفای تعهدات ناشی از قراردادهایی که نماینده الکترونیکی بسته است سرباز زند این موضوع موجب می‌شود که استفاده کننده از نماینده الکترونیکی نظارت دقیق و مستمری بر عملکرد صحیح آن داشته باشد(حبیب زاده، 1392، ص. 75-78).

برای تکمیل بحث، این سوال مطرح است که اگر نماینده الکترونیکی صرفاً یک ابزار الکترونیکی بین طرفین است، تلاقی اراده های متعاملین برای انعقاد قرارداد الکترونیکی معتبر از طریق وب سایت ها چگونه محقق می‌شود؟

اراده خریدار با ورود در وب سایت،  معمولاً با گذاشتن علامت در ذیل بخش شرایط و ضوابط فروش، به معنی اعلام موافقت با آنها و تأیید نهایی سفارش بیان می‌شود. اراده فروشنده یعنی دارنده وب سایت نیز از طریق نماینده الکترونیکی اعلام می‌شود. برای یافتن مستند قانونی می‌توان به ماده ۵۰۵  قانون مدنی افغانستان توسل کرد:«شرط صحت عقد عبارت است از رضایت عاقدین بدون اکراه و اجبار».یعنی تازمانیکه قصد وجود نداشته باشد، عقد انشا نمی‌گردد. راه اندازی وب سایت برای فروش کالا و عرضه خدمات و طراحی مراحل فروش به معنی ابراز قصد انشاء برای فروش است. ابراز قصد به طرق سنتی با الفاظ رفتار و اشاره و با استفاده از ابزارهایی مانند تلفن و نامه پستی و نمابر و تلکس محقق می شد که در فضای معاملات اینترنتی فعلی از طریق چت و ایمیل و نماینده الکترونیکی صورت می‌گیرد. لذا تلاقی اراده ها در انعقاد قرارداد از طریق وب سایت ها محرز است. اوصاف نمایندگان هوشمند در قوانین افغانستان بیان نگردیده است اما برمبنای ماده 29 قانون معاملات و امضای الکترونیکی اوصاف را که قوانین بین المللی بیان نموده است، سیستم حقوقی کشور ما همان را معتبر دانسته است(حبیب زاده، 1392، ص. 75-78).

2. نظریات مختلف راجع به ماهیت حقوقی نمایندگان هوشمند

تلاش بشر برای خودکار شدن فعالیت های روزمره و تسهیل انجام امور سطح و میزان اختراعات را به سرعت افزایش داد، لذا در طول چهار دهه اول قرن بیستم، ماشین های روباتیکی از نظر تشابه کارکردشان با عملکرد انسان، روز به روز بهتر و پیشرفته تر شدند؛ اما انفجار واقعی در طول دهه ۱۹۴۰ رخ داد. در این دوره اختراع ماشین آلات کمپیوتری برای بسیاری دنیای روبات ها را تداعی نمود و طولی نکشید که هدف انسان گسترش اجسامی قرار گرفت که شبیه انسان کار و فعالیت می کردند. امروزه دانشمندان کماکان در پی ساخت ماشین ها و نرم افزارهایی هستند که بتوانند در سطوح پیشرفته وظایف آگاهانه ای همچون تفسیر احساسات و تمایلات افراد را انجام دهند. لذا کمپیوتر ها آنقدر در نشان دادن رفتارهای انسانی از خود جلو رفته اند که رد ادعای توان تفکر داشتن آنها دشوار شده است (شریفی و بیرمی، 1397، ص. 30).

با پیدایش ابزارهای جدیدتر و افزایش سطح اطمینان به آنها امروزه گستره قراردادهای الکترونیکی مرزهای تازه ای یافته است، یکی از این ابزارها سیستم پیام خودکار است که از آن به نماینده الکترونیکی یاد می‌شود. تکنولوژی نمایندگی هوشمند با ابداع نمایندگان الکترونیکی آغاز می‌شود و لذا پرداختن به آنها در بحث سابقه امری اجتناب ناپذیر و دشوار است. رایج ترین اصطلاح در توصیف این برنامه های کمپیوتری، نماینده الکترونیکی است که از آن به روبوت، روبات، بوت نرم افزاری روبوت هوشمند و نماینده نرم افزاری نیز یاد می‌شود. هوش مصنوعی یکی از بحث برانگیزترین موضوعات علوم کمپیوتری است که بر درک و اجرای فرایندهایی همچون منطق یادگیری مهارت های جدید تطبیق با شرایط موجود و حل مسائل استوار می‌باشد. کورزویل در سال ۱۹۹۰ هوش مصنوعی را اینگونه تعریف کرد :«هنر ساخت ماشین ها و برنامه هایی که قادر اند اعمالی را انجام دهند که اگر قرار بود توسط انسان انجام شوند به هوشمندی بالایی نیاز داشتند»(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 30).

هوش مصنوعی یکی از علوم جدید است که پس از جنگ جهانی دوم مطرح شد و جان مک کارتی از دانشگاه پرینستون در سال ۱۹۵۶ نام آن را انتخاب کرد، اغلب این طور پنداشته می‌شودکه انسان نمی‌تواند پدیده ای خلق کند که از مغزش کارایی بیشتری دارد؛ لیکن آدمی مانند دستگاه بزرگی است که می‌تواند فکر خود را صرف کارهای مختلف کند و بنابراین دستگاه هایی بسازد که هر یک در حوزه معین کارایی و بازدهی داشته باشد(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 30).

این پرسش که آیا می‌توان ماشینی اختراع کرد که قادر به بروز رفتارهایی هم سطح یا هوشمندانه تر از انسان باشد؟

پرسشی است که پیش از پیدایش کمپیوتر های قدرتمند و طرح الگوریتم های پیشرفته مطرح شده بود و نخستین بار در بازی  شطرنج مطرح شد. در ابتدا الگوریتم های اولیه بازی شطرنج به راحتی از بازیکنان مبتدی شکست میخوردند. سالها طول کشید تا در یک مبارزه تاریخی که در ۱۱ مه ۱۹۹۷ برگزار شد و بیشتر از یک ساعت به طول انجامید کمپیوتر قدرتمند شرکت آی بیام به نام دیپ بلو قادر به شکست کاسپارف قهرمان شطرنج آن زمان جهان گردید. انسان خود را خردمند و دارای قابلیت های ذهنی بسیار می‌داند؛ لذا تلاش او برای آسان کردن کارها و سرعت بخشیدن به انجام امور سبب ظهور مغزهای الکترونیکی و تحول بزرگی در این زمینه شده است(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 30).

یکی از مهمترین مثالها در خصوص توسعه ماشین ها و برنامه هایی با قابلیت های عقلانی مشابه با انسانها آزمایش اتاق چینی است که توسط سرل مطرح شد. طبق این آزمایش ها مردی انگلیسی که اصلاً زبان چینی نمی‌داند در اتاقی دربسته با بسیاری از نشانه های زبان چینی و یک کتاب دستورالعمل ها و نشانه های زبان انگلیسی قرار می دهیم. همان دستورالعملها و چگونگی فهم نشانه ها به زبان چینی به او داده می‌شود. مرد انگلیسی از مشاهده آن دستورالعمل ها به سوالات پرسیده شده پاسخ های صحیحی به زبان چینی می‌دهد؛ هرچند او در حقیقت از آنچه انجام داده آگاه نبوده است. پس ماشین ها و نرم افزارها هم به شیوه مشابهی عمل می‌کنند. در واقع آنان نیز به پرسش ها پاسخ صحیح می دهند بی آنکه آگاه از آنچه انجام می دهند باشند یعنی ذهن ندارند و در مورد آن فکر نمی‌کنند. این پاسخ نا آگاهانه حقیقت پاسخی هوشمندانه است؛ مثلاً ما می‌توانیم یک موتر را بدون اطلاع از چگونگی عملکرد ماشین آن، برانیم. یا  بدون دانستن شیوه کار قطعات داخلی کمپیوتر از آن استفاده کنیم  و یا آنکه بدانیم فرایند فکر کردن چگونه در ذهن ما اتفاق میافتد تفکر کنیم(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 31).

بسیاری از افراد تصور می‌کنند یک ماشین نمی‌تواند هوشمندتر از سازنده خودش باشد؛ همان‌طور که در گذشته این تصور بود که انسان قادر به پرواز رفتن به ماه یا ساخت ماشینی که بتواند بهتر از او شطرنج بازی کند نیست. حال آنکه دیدیم همه اینها محقق شد. دستگاه هایی که به عنوان هوشمند ساخته می‌شوند، توانایی فکر کردن به طریقی که گفته شد، بدون نیاز به وجود انسان را دارند و دارای قابلیت های خاصی چون توانایی شناخت خود محیط، پیرامون و نشان دادن عکس العمل در مقابل کنش های حاصل از محیط می باشند. هدف عمده هوش مصنوعی توسعه عملکردهای کمپیوتری مشابه عملکردهای هوش انسانی مانند استدلال تعامل یادگیری و حل مسئله است(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 31).

آلن تورینگ نخستین کسی بود که در دهه ۵۰ میلادی این سوال را مطرح کرد که آیا کمپیوتر ها توان تفکر دارند یا خیر و به این پرسش در قالب تستی جهانی پاسخ داد.  لذا می‌توان گفت تست تورینگ تعریف قابل قبولی از هوشمندی ارائه نمود. در این تست فرد مورد آزمایش هم با کمپیوتر و هم با یک یا چند انسان که از پایانه های کمپیوتری استفاده می‌کنند مصاحبه می‌کند و از آنها سوالاتی می پرسد. اگر او دقیقاً نتواند بفهمد کدام یک از مصاحبه شوندگان انسان است و کدام کمپیوتر در تست شکست خورده است. این تست را آزمون هوش کمپیوتر مینامند و با آن تعیین می‌کنند که آیا کمپیوتر ها به سطح هوش انسانی رسیده اند یا خیر.  به نظر میرسد هدف آلن تورینگ از این آزمایش امتحان قوه تفکر بود. او تفکر را چیزی بیش از استفاده زیرکانه از زبان و منطق میدانست. آنچه ما در حقوق عنوان نماینده هوشمند بدان داده ایم، در علوم مهندسی و هوش مصنوعی عامل هوشمند نامیده می‌شود. نماینده کسی است که از طرف دیگری مامور انجام اعمال اوست و از آنجا که این نرم افزارهای هوشمند از جانب اصیل و کاربر خود در محیط های مجازی فعالیت مینمایند در حقوق می‌توان آنها را نماینده نامید. اما در سایر علوم عامل به هر چیزی اطلاق می‌شود که قادر به درک محیط پیرامون خود از طریق حسگرها و اثرگذاری بر روی آن باشد. در حقیقت در مباحث هوش مصنوعی، عامل موجودی مستقل و خودمختار است که محیط خود را شناخته و در جهت رسیدن به اهدافش اعمالی روی آن انجام می‌دهد.  با این تعاریف می‌توان نتیجه گرفت نماینده هوشمند در حقوق، دقیقاً همان عامل هوشمند در سایر علوم است. در نهایت از لحاظ فنی آن را اینگونه تعریف می‌کنند :«برنامه ای نرم افزاری که قادر به درک پیرامونش از طریق حسگرها باشد و مطابق با آنچه بر آن تأثیر می گذارد، عمل کند» نماینده انسانی چشم و گوش و سایر اندام های حس کننده را برای درک محیط دارد اما در مورد یک نماینده هوشمند دوربین و یابندهای مادون قرمز این اعمال را، انجام می دهند(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 31).

نمایندگان هوشمند بخشی از دیدگاه های تحول در زمینه تجارت اند که می‌توانند دورنمای ارتباطات را در مقیاس جهانی تغییر دهند. این نمایندگان در انعقاد قراردادهای الکترونیکی به عنوان واسطه عمل می‌کنند و استفاده از آنها در سالهای اخیر به طرز چشمگیری رشد داشته است. با این حال در قوانین ملی و بین المللی تعریف واحد دقیقی از آنها به چشم نمیخورد و آنچه موجود است تنها دستورالعمل هایی جزئی و مبهم در خصوص نمایندگان الکترونیکی و نه هوشمند می‌باشد؛ چرا که نوظهور بودن پدیده نمایندگی هوشمند مجال قانون گذاری را از کشورها گرفته است(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 32).

به عنوان مثال میتوان گفت که قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی، نماینده الکترونیکی را وسیله و ماشینی می‌داند که شخص آن را به استخدام خود قرارمی‌دهد و تنها در محدوده پارامترهای برنامه ریزی شده اش اهلیت دارد هرچند این قانون صراحتاً نماینده الکترونیکی را صرف ابزار می‌داند در نظریات تفسیری یوتا به این موضوع اشاره شده که تعریف نماینده الکترونیکی در این قانون به حد کافی موسع هست تا در صورت افزایش سطح هوشمندی و یادگیری نماینده کسب استقلال بیشتر و نهایتاً خروج از مرزهای ابزار ارتباطی صرف شامل سیستم های خودمختار جدید نیز بشود؛ لذا محکمه ها در هر زمان می‌توانند تعریف ارائه شده از نماینده در این قانون را با‌‌ توجه به قابلیت هایش به روز نمایند. قانون متحدالشکل معاملات مبتنی بر اطلاعات کمپیوتری نماینده الکترونیکی را به عنوان یک برنامه کمپیوتری یا الکترونیکی معرفی می‌کند که توسط شخصی برای انجام عملی یا پاسخ به پیامی از جانب وی به کار میرود؛ بدون آنکه یک شخص حقیقی در همان زمان این عمل را انجام دهد در حقیقت این قانون هم به صراحت اعتبار قراردادهایی را که از طریق نمایندگان الکترونیکی تشکیل شده اند مورد پذیرش قرارداده است (شیروی و محمدی، 1388، ص. 27).

در مورد صحت قراردادهای منعقده توسط نمایندگان الکترونیکی، صحت آن را  فقط تا زمانی می‌دانند که عمل آنها از نظر قانونی قابل انتساب به شخصی باشد و او را ملتزم سازد. قانون نمونه آنسیترال رویکرد صریحی به مقوله نمایندگان نرم افزاری ندارد. با این حال به نظر میرسد استفاده از سیستم پیام خودکار یا همان نمایندگان الکترونیکی همسو با قواعد این سند باشد؛ چرا که در ماده ۱۳ خود با طرح قاعده کلی به نوعی به مسئله توجه داشته است. کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص استفاده از ارتباطات الکترونیکی، در قراردادهای بین المللی بنا به قولی مهمترین سند بین المللی است که به مقوله نمایندگان الکترونیکی پرداخته، اعتبار و قابلیت اجرایی، قراردادی را که به وسیله، سیستم های پیام خودکار منعقد شده به رسمیت می‌شناسد. در ماده ۹ دستورالعمل تجارت الکترونیک اتحادیه اروپا نیز آمده که :«اعضای جامعه باید اطمینان داشته باشند نظام حقوقی شان اجازه تشکیل قرارداد به وسیله ابزارهای الکترونیکی را به آنان می‌دهد و باید خاصتاً بدانند که ضرورت های حقوقی قابل اجرا در فرایند انعقاد قرارداد مانعی بر سر راه چنین قراردادهایی ایجاد نمی‌کند و آنها را محرم از تأثیر حقوقی و صحت نمی‌سازد». این دستورالعمل صراحتاً به نمایندگان الکترونیکی اشاره نکرده و تعریفی در این خصوص ارائه نمی‌دهد(شیروی و محمدی، 1388، ص. 27).

با توجه به آنچه گفته شد در می یابیم هیچ قانون گذاری متعارف و یکسانی چه در سطح داخلی و چه در سطح بین المللی در این زمینه وجود ندارد. محکمه ها نیز هرگز به دنبال روشن کردن مفهوم نمایندگان هوشمند و یا حتی نمایندگان الکترونیکی در پرونده های مطروحه نبوده اند. در حقیقت این نمایندگان عموماً نه به رسمیت شناخته شده اند و نه قواعدی مستقل از قواعد سنتی برای شان در نظر گرفته شده است. همواره تنها به مثابه ابزاری در اختیار استفاده کنندگان بوده اند. در ابتدای این بحث لازم است به تمیز نماینده الکترونیکی از نماینده هوشمند بپردازیم. نماینده الکترونیکی را می‌توان برنامه کمپیوتری ساده ای دانست که دارای دانش از پیش تعریف شده است و برای اجرای دستورات در فضای مجازی به کار برده می‌شود تا به طور خودکار طبق برنامه کاربر خود عمل کند (شریفی و بیرمی، 1397، ص. 34).

اما نماینده هوشمند یا به تعبیر برخی فوق هوشمند، برخلاف نماینده الکترونیکی از توانایی، خود سازماندهی بالایی برخوردار بوده و با توجه به اطلاعاتی اولیه از محیط تجارب قبلی و اطلاعات فعلی خود، قادر به بروز رفتارهایی، غیر قابل  تفکر و عمل به آن هاست او همچنین قادر است اطلاعات، عقاید، تمایلات اهداف و ارزش هایش را مدیریت کند. سطوح بالاتر هوشمندی، اشکال دیگر فهم، درک و دلیل آوری را در خصوص اینکه کاربر چه میخواهد بکند و چه برنامه ریزی برای رسیدن به هدف دارد در بر می‌گیرد فراتر از آن نظام هایی هستند که قابلیت یادگیری بالایی پیش بینی است و حتی توان تغییر یا اصلاح اطلاعات خود را نیز دارد. در واقع این نماینده تنها ابزار پردازش و ضبط اطلاعات نیست؛ بلکه دارای قدرت پردازش مستقل ارسال اطلاعات دارند و با توجه به اهداف کاربر و منابع در دسترس با محیط خود منطبق می‌شوند. نمایندگان هوشمندی که در تجارت الکترونیک به کار برده می‌شوند هدایت و اداره امور را در بازارهای اینترنتی به طرز شگرفی بر عهده دارند. آنها به این دلیل به کار گرفته می‌شوند تا به مردم کمک کنند تا زمان های تلف شده برای خرید و فروش و در نتیجه هزینه های معاملات را کاهش دهند. شناسایی معاملات و احتیاجات مصرف کننده، بازیابی اطلاعات در خصوص اینکه چه چیزی خریداری شود تا نیازها برآورده گردد، ارزیابی اطلاعات به منظور تعیین اینکه کالا از چه کسی خریداری یا به چه کسی فروخته شود. روش تعیین مفاد و شروط قرارداد، ارزیابی رضایت مشتری، مجموعه فعالیت های اطلاعاتی آنها هستند(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 34-36).

2-1. نماینده الکترونیکی شخص حقیقی و دارنده وب سایت

برخی همان قواعد حاکم بر نماینده حقیقی را که در عالم فیزیکی وجود دارد، بر نماینده الکترونیکی نیز اعمال می‌کنند و نماینده الکترونیکی را نسخه الکترونیکی نماینده حقیقی می‌دانند؛ با این استدلال که همان گونه که در عالم فیزیکی نماینده حقیقی در دایره اختیاراتی که به آن محول شده است فعالیت می‌کند در فضای غیر فیزیکی نیز نماینده الکترونیکی طبق برنامه کمپیوتری که از قبل نوشته شده است اقدام می کند. ایرادی که بر این نظریه وارد است قرار ذیل می‌باشد:

الف) در اعطای نمایندگی و انعقاد قرارداد نمایندگی، رضایت نماینده و اصیل هر دو لازم است، از این رو در اعطای نمایندگی به نماینده الکترونیکی نمی‌توان ابراز رضایت از جانب نماینده الکترونیکی را تصور کرد؛ چرا که این ویژگی مختص انسان است. حتی در مرحله انعقاد قرارداد نیز که اراده نماینده ساختمان عقد را میسازد چنین اراده ای برای نماینده الکترونیکی قابل تصور نیست؛

ب) ممکن است این موضوع مطرح شود که در اعطای نمایندگی طبق برخی از سیستم های متعلق به حقوق کامن لا، لازم نیست نماینده دارای اهلیت کامل برای قبول سمت نمایندگی، جهت انعقاد قرارداد برای دیگری باشد؛ بر همین مبنا می‌توان تحقق نماینده الکترونیکی را تحت حقوق نمایندگی در فضای مجازی پذیرفت. لکن در پاسخ باید گفت که درست است در برخی از سیستم های حقوقی در قبول سمت نمایندگی اهلیت کامل مدنظر نیست مانند حقوق انگلیس و امریکا اما اهلیت نسبی لازم است. لذا این استدلال حتی در سیستم های حقوقی کامن لا هم نمی‌تواند درست باشد. در این سیستم ها نیز که از انعطاف بیشتری در حوزه نمایندگی برخوردار اند، در جایی که صغیری که فاقد اهلیت قراردادی است و برای غیر ضروریات معامله می کند، وجود وی به عنوان ابزار مادی، ابراز اراده، قابل پذیرش است؛ نه به عنوان نماینده طبق حقوق نمایندگی. در نتیجه گفته می‌توانیم که نماینده هوشمند در واقعیت خود اصیل شمرده می‌شود، که وب سایت را در اختیار دارد، زیرا نماینده هوشمند شخص نیست بلکه یک ابزار است(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 77).

2-2. نظریه بردگی نماینده الکترونیکی

در رم باستان حقوق مالکانه تماماً از آن رئیس خانواده بود و اعضای خانواده و بردگان به عنوان بازوان رئیس خانواده عمل میکردند، بردگان اختیاری از خود نداشتند اما می توانستند با کسب اختیار از مالک خود قراردادهای الزام آوری منعقد کنند که آثار آنها بر مالکان شان جاری شود. ارائه کنندگان این نظریه به دوران رم باستان برگشته اند تا با توسل به حقوق برده داری در آن زمان نقش حقوقی نماینده الکترونیکی را در انعقاد قراردادهای الکترونیکی تحلیل کنند. طبق این نظریه استفاده از واسطه در روابط تجاری امر جدیدی نیست و اعمال نمایندگان الکترونیکی امروزی شبیه بردگان در آن زمان است هر دو دارای مهارت هایی هستند و از سوی دارنده خود برای انعقاد قرارداد به کار گرفته می‌شوند(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 78).

طور مثال می‌توان گفت که قانون مدنی روم آن زمان بردگان را دارای شخصیت حقوقی نمیدانست و به این دلیل قابل تعقیب نبودند. با این حال در پاره ای موارد بردگان می‌توانستند از طرف اربابان شان به انعقاد قرارداد مبادرت ورزند که از سوی اربابان قابل اجرا بود. با این توضیحات می‌توان نمایندگان الکترونیکی را به سان بردگان رمی دانست که در مسیر انعقاد قرارداد نه صرفاً به عنوان یک ابزار ساده ارتباطی بلکه به عنوان واسطه ای مؤثر عمل می‌کنند بدون اینکه خود دارای حقوق و تکالیفی باشند. بر این نظریه نیز نقدهایی وارد است که قرار ذیل بیان می نمائیم:

الف) عمل حقوقی بردگان که دارای قصد و رضا بودند اربابان را به قراردادهایی ملتزم میکرد که برای انعقاد قرارداد از سوی آنها دارای اختیار بودند. لذا اربابان در قبال قراردادهایی که بردگان بدون اذن آنها منعقد کرده بودند مسئولیتی نداشتند. این موضوع در ارتباط با نماینده الکترونیکی و دارنده آن قابل طرح نیست نمایند الکترونیکی نه می‌تواند دارای قصد و رضا در انعقاد قرارداد باشد و نه می‌توان امری را جهت انجام به آن تفویض نمود و نه در مواردی که نماینده الکترونیکی خطا می‌کند، دارنده وب سایت را بری از مسئولیت دانست؛

ب)اساساً بردگان تفاوتی با اربابان نداشتند هر دو  انسان مختار بودند این قرارداد اجتماعی و فرهنگ محکوم جامعه آن زمان بود. که بر عده ای، داغ بردگی زده و آنها را تحت سلطه عده دیگری در آورده بود. لذا قیاس بردگان با نمایندگان الکترونیکی یک قیاس مع الفارق است؛

ج) در زمان حال حقوقی به نام حقوق بردگان مطرح نیست و به لحاظ الغای بردگی بازگشت به این نظریه به انتفای موضوع است. دیگر نمی‌توان به عقب برگشت و با قوانین منسوخ چند قرن قبل در مصادیق امروزی تعیین تکلیف کرد؛

د) نماینده بدون شخصیت حقوقی قابل پذیرش نیست شخصی که دارای شخصیت حقوقی نیست و برای خود نمی‌تواند عمل حقوقی انجام دهد برای دیگران نیز نمی‌تواند به عنوان نماینده عمل کند. با در نظر داشت نظریات موافق و مخالف به  به این نتیجه می رسیم که:

1. اگر عرضه کالا و خدمات در وب سایت به منزله دعوت به معامله باشد، که ایجاب از سوی خریدار و قبول از سوی دارنده وب سایت و غالباً از طریق ایمیل انجام می‌گیرد، نماینده الکترونیکی زمینه ای ایجاد می‌کند که خریدار بتواند با تعامل با نماینده الکترونیکی ایجاب خود را به اطلاع فروشنده برساند. در این حالت نباید نقشی بیش از یک ابزار الکترونیکی برای نماینده الکترونیکی قائل شد. اما چون از درجه ای از هوشمندی و ابتکار عمل نیز برخوردار است، می‌توان گفت که ابزاری الکترونیکی و هوشمند است. اغلب وب سایت ها نیز چنین هستند[3].
2. اگر عرضه کالا یا خدمات در وب سایت به منزله ایجاب باشد قبول از سوی خریدار محقق می‌شود و نماینده الکترونیکی نقش بسیار مؤثری در انعقاد قرارداد بازی می کند. در این حالت، نقش نماینده الکترونیکی قدری بالاتر از یک ابزار ساده ارتباطی مانند تلفن، نمابر و حتى ایمیل است. چرا که ابتکار عمل آن غیر قابل انکار است و در مقابل تصمیمات ارادی مخاطب پاسخ و واکنش مقتضی را ارائه می‌دهد با این حال اعتقاد به اراده مستقل نماینده الکترونیکی جهت انعقاد قرارداد غیر قابل توجیه است؛ چرا که اراده و اختیار تنها برای انسان قابل تصور است که حتی گاهی این اختیار از آنان نیز سلب می‌شود مانند محجورین با این وصف در خصوص ابتکار عمل نماینده الکترونیکی که از طرفی به دلیل خود کار بودن آن، به سان ابزار ساده ارتباطی نیست و از طرف دیگر فاقد اراده است(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 78).

2-3. ماهیت حقوقی نماینده هوشمند

بند دوم ماده ۵۰۲ و ماده ۵۰۵ قانون مدنی افغانستان همچون قوانین مدنی کشورهای دارای حقوق نوشته یا کامن لا از جمله شرایط اساسی صحت معاملات را، اهلیت طرفین و وجود قصد و رضا دانسته است. بوسوئه ، کشیش و خطیب کاتولیک معروف فرانسه (۱۶۲۷-۱۷۰۴) درباره بردگی می‌نویسد: به طور کلی و با در نظر گرفتن منشأ بردگی برده اراده و اختیاری غیر از اراده صاحبش ندارد. او دارای اهلیت نیست و در شمار اشخاص محسوب نمی‌شود. ارائه دهندگان این نظریه به دوران رم باستان برگشته اند تا با استفاده از حقوق برده داری آن زمان ماهیت قراردادهای منعقده توسط نمایندگان نرم افزاری را در این زمان تحلیل کنند (شیروی و محمدی، 1388، ص. 28).

آنان معتقدند استفاده از واسطه در روابط تجاری چیزی جدیدی نیست و اعمال نمایندگان نرم افزاری شبیه بردگان آن زمان است چرا که هر دو دارای مهارت هایی هستند و از سوی دارنده خود برای انعقاد قرارداد به کارگرفته می‌شوند؛ یعنی این نمایندگان اختیار ورود به قرارداد را از طرف متصدی خود دارند، بدون آنکه خودشان شخصیت مستقلی داشته باشند با این فرض می‌توان آنان را بسان بردگانی دانست که در مسیر انعقاد قرارداد به عنوان واسطه مؤثر عمل می‌کنند، بدون اینکه خود دارای حقوق و تکالیفی باشند؛ زیرا بردگان انسانی نیز اغلب در فعالیت های تجاری در جهت منافع صاحبان شان شرکت می‌کردند و همچنین امکان تعقیب آنها به نام خودشان وجود نداشت در واقع اراده و قصد مستقل انعقاد قرارداد را برای خود نداشتند و صرفاً واسطه بودند. با مطالعه حقوق روم که در آن سیستم برده داری وجود داشت، ارباب فقط در صورتی در مقابل شخص ثالث ملتزم می‌شد که برده اش در محدوده اجازه قبلی او قرارداد منعقد نموده بود؛ یعنی اگر شهروندی رومی انعقاد قرارداد با شهروند دیگری را از رهگذر استفاده اطمینان می یافت که شهروند مقابلش هم واقعاً همان قصد را دارد. در غیر این صورت اگر بعداً مشخص می شد اجازه ای وجود نداشته شهروند مقابل از مسؤولیت فرار می‌کرد. این امر به شهروندان زیرک اجازه میداد در قالب قراردادهای منعقده از رهگذر برده ها از مسؤولیت بگریزند و از این طریق بدون متعهد کردن خود اشخاص ثالث را در مقابل خود ملتزم سازند (شریفی و بیرمی، 1397، ص. 39).

قابل ذکر است که طرفداران برده دانستن نمایندگان نرم افزاری آنها را فاقد هرگونه مسؤولیت در قبال قراردادهای منعقده خود میدانستند. این قاعده منجر به بی عدالتی می‌شد این نظریه نیز با ایرادات و انتقادات مواجه شده است که قبلأ بیان نمودیم. زیرا نمی‌توان عنوانی را برای تکنولوژی نوین نمایندگی هوشمند به کار برد که دیگر کاربرد خود را از دست داده و مفهوم آن ملغا شده است. در کنار همه این  ایرادات باید در نظر داشت نماینده هوشمند، موجودی مصنوعی با قابلیت های بسیار است و نمی‌توان تنها به عنوان یک واسطه ساده بین دو طرف معامله بدون داشتن هیچ نقش دیگری به آن نگریست؛ چرا که او گاهی حتی بدون قصد و آگاهی کاربر خود و نظارت وی اقدام به انجام اعمالی در شبکه می‌نماید ما نیز در پی آنیم تا با اعطای گونه ای شخصیت به نمایندگان هوشمند مرتبه ای بالاتر از آنچه تا اکنون پنداشته شده برای شان قائل شویم (صغرا، پاییز 1381، ص. 33).

بعضی از حقوق دانان برای سیستم هوشمند اعتبار حقوقی قائل هستند و پذیرش اجتماعی سیستم هوشمند را سبب و مستلزم پذیرش شخصیت حقوقی آن در قانون دانسته اند و معتقدند که، شخص ایفای وظایف می‌کند و اشتباه و خطای این سیستم های خودکار به تبع شخصیت  حقوقی آنها باید جبران و رفع شود. نقدی که بر این نظریه وارد است اینکه نماینده حقوقی دارای اهلیت است، ولی نماینده الکترونیکی شخص نیست که داری اهلیت باشد. اگر از سیستم الکترونیکی خطایی سر بزند نمی‌توان سیستم را الزام به جبران خسارات فرد اصیل نمود. وسایل هوشمند در قراردادهای الکترونیکی نماینده نیست و همانند سایر وسایل ارتباطی مانند تلفن و تلگرام وغیره است و صرفاً ابزار و وسیله ای برای انتقال اراده اشخاص محسوب می‌شود (آهنگران و احمدی، آثار و احکام فقهی و حقوقی اشتباه و خطا در قراردادهای الکترونیکی، 1398، ص. 21).

2-4. ابزار ارتباطی ساده دانستن نماینده هوشمند

در این دیدگاه نقشی که نماینده در انعقاد قرارداد ایفاء می‌کند نادیده گرفته می‌شود، هر قراردادی که او منعقد نماید در هر شرایطی قابل انتساب به کاربرش خواهد بود؛ در نتیجه با او مانند یک ماشین فکس یا تلفن رفتار می‌شود و دیگر نمی‌توان برایش استقلال و خود مختاری قائل شد. بنابراین طبق این رویکرد تمام قراردادهای منعقده توسط نمایندگان نرم افزاری همواره فقط اصیل را ملتزم به قرارداد می‌کنند، چه او قصد داشته یا نداشته باشد، عمل را پیش بینی کرده یا نکرده باشد، در اشتباه بوده یا نبوده باشد، این نظریه از حیث آثار با نظریه قبلی متفاوت است. در صورت پذیرش این دیدگاه چاره ای جز قبول این افسانه حقوقی که هر عنصر مرتبط به کمپیوتر مستقیماً از جانب کنترل کننده انسانی اش اداره می‌شود نداریم. این رویکرد بسیاری از مسائل پیش رو را در رابطه با صحت قراردادهای منعقده توسط نمایندگان هوشمند حل می کند(شیروی و محمدی، 1388، ص. 28-30).

نیازی به تغییر قواعد حقوقی موجود نیست، چون فرض بر این است که قرارداد کماکان بین دو شخص شناخته شده منعقد می‌شود به علاوه بار مسؤولیت را به طور کامل بر عهده کاربر نماینده میگذارد که به نظر برخی نویسندگان کاملاً عادلانه است؛ چرا که او خود خواسته قدرتش را به یک روبات نرم افزاری تفویض کند، حتی اگر از معاملات منعقده از سوی نماینده اش آگاه نباشد. سود دیگری که در پذیرش این نظریه وجود دارد این است که انگیزه ای قوی به کاربران می‌دهد تا بر نمایندگان خود نظارت کنند تا مطابق خواسته آنان اعمال شان را به درستی انجام دهند، این همان دیدگاه رویه قضایی محکمه های آمریکا است. در مقام تحلیل باید گفت شاید بتوان عنوان ابزار را به نماینده الکترونیکی نسبت داد، اما انتساب آن به نماینده هوشمند امری قابل تأمل است. در حقیقت امروزه دیگر نمی‌توان خصوصیات انسان گونه نمایندگان هوشمند را به سادگی انکار کرد و درجه خود مختاری و استقلال آنان به حدی رسیده است که گاهی حتی بدون توجه به صلاح دید کاربر خود عمل کنند در خصوص تمایز نمایندگان نرم افزاری از اشیاء، این پاسخ را مطرح می‌کنند که نمایندگان درجه های قوی از استقلال و خودمختاری نسبت به اشیاء دارند، اشیاء هیچ کنترلی بر اعمال خود هنگامی که به کار گرفته می‌شوند ندارند؛ در حالی که نمایندگان برای اقدام تصمیم گیری می‌کنند و از سایر نمایندگان درخواست انجام کاری می‌نمایند (شیروی و محمدی، 1388، ص. 30).

نمایندگان عکس اشیاء رفتار انعطاف پذیرانه ای دارند. به علاوه مسؤول دانستن یک انسان به خاطر عمل غیر قابل پیش بینی نماینده اش نه عادلانه است و نه از لحاظ حقوقی منطقی است و این دلیل که از لحاظ تئوری امکان ندارد کمپیوتر خود به تنهایی عمل کند، علت قانع کننده ای برای پذیرش مسؤولیت همه جانبه کاربر نخواهد بود؛ مثلاً اگر شخص ثالث بداند که ارتباط ایجاد شده به وسیله نماینده حقیقتاً قصد واقعی اصیل را نشان نمی‌دهد در صورت پذیرش این نظریه او بهترین فرصت را پیدا می‌کند که آگاهانه از اشتباه نماینده به نفع خود سود برد؛ آیا این مطابق انصاف و عدالت است که در این فرض اصیل پاسخگو باشد؟ روشن است که هیچ وجدان آگاه و عدالت طلبی این را نمی پذیرد. این دیدگاه به ویژه برای کاربران و متصدیانی که طی جریان رفتار قراردادی نماینده در همه شرایط حضور نداشته اند و منطقاً نمی‌توان گفت که به قرارداد منعقده رضایت داشته اند ناعادلانه است مثل جایی که خطاهای نرم افزاری در نمایندگان مصنوعی منجر به عملکرد ناصحیح آنها می‌شود به علاوه دلایل بسیار دیگری هم وجود دارند که متوجه میشویم این دیدگاه در همه موارد به نتایج رضایت بخش منجر نخواهد شد(شیروی و محمدی، 1388، ص. 30).

کاربر در اکثر اوقات با وارد شدن به وبسایت قصد ندارد که قرارداد را منعقد سازد، در این زمینه هر آن اعمال را که هوش مصنوعی انجام می‌دهد وی همان را می‌پذیرد؛ مثلاً اگر لیست قیمت کالاها از منبع دیگری دانلود شود یا با ارجاع به بازار مرجع یا شخص ثالثی تعیین گردد اصیل ضرورتاً در زمان انعقاد قرارداد حتی از قیمت کالاهای ارائه شده برای فروش هم مطلع نخواهد بود. در چنین شرایطی نماینده هوشمند جدا از صرف وسیله ارتباطی بودن عاملی است که خود قصد اصیل را در مقابل طرف قرارداد شکل می‌دهد حال آنکه نمی‌توان وجود قصد را برای یک ابزار متصور شد. در حقیقت صرف ابزار دانستن این نمایندگان ذات و ماهیت آنها و معاملات شان را برای ما آشکار نمی‌سازد (شریفی و بیرمی، 1397، ص. 41).

2-5. نظریه ایجاب یک جانبه

نظریه دیگری که برای حل مشکل تعیین ماهیت حقوقی نماینده هوشمند ارائه شده نظریه ایجاب یک جانبه می‌باشد. طبق این نظریه قراردادها می‌توانند توسط ایجاب یک طرف قرارداد که به همه دنیا ابلاغ می‌شود با رضایت یا قبول شرایط مقرر در ایجاب، از سوی طرف مقابل شکل گیرند. این رویکرد برای تعریف قراردادهای منعقد شده توسط نرم افزارها استفاده می‌شود. در صورتی که نماینده نرم افزاری صرفاً مجموعه ای از شرایط از پیش تعیین شده توسط متصدی اش باشد، این تئوری برای توجیه عملکرد آن مشکلی را ایجاد نمی‌کند؛ مانند در معرض دید عموم قراردادن شرایط قراردادی، نمایندگان الکترونیکی در این حالت، نماینده نرم افزاری به عنوان یک ابزار ارتباطی ساده بین طرفین اصلی قرارداد عمل می‌کند. اما جایی که او در تعیین مفهوم ایجاب برای یک قرارداد خاص، نقشی فعال دارد ایجاب یک جانبه نمی‌تواند تشکیل قرارداد را توضیح دهد. همچنین بسیاری از وب سایت ها، شروط و مفاد همه قراردادهای محتمل را از قبل تعیین نمی‌کنند. برای یک قرارداد خاص ترکیب جامع و کامل عواملی چون قیمت هزینه حمل کالا، مالیات فروش یا تخفیفات خاص اغلب فقط وقتی آشکار می‌شوند که کاربر نزدیک به مرحله نهایی قرارداد باشد و پارامترهایی چون ابزار پرداخت و مکان جغرافیایی توسط نماینده مشخص شده باشند، پس نظریه ایجاب یک جانبه نظریه معقول پنداشته نمی‌شود زیرا بحث ما نمایندگان هوشمند است که ویژگی های خاص و پیشرفته ای دارند و این نظریه بیشتر مناسب وضعیت حقوقی نمایندگان الکترونیکی است(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 43).

2-6. نماینده قرارداد سنتی دانستن نماینده هوشمند

برخی نویسندگان حقوق همان قواعد حاکم بر نماینده حقیقی در عالم فیزیکی را بر نماینده هوشمند اعمال می‌کنند؛ با این استدلال که همان‌طور که نماینده انسانی در دایره اختیارات محول شده به وی در عالم واقع فعالیت می‌کند، نماینده نرم افزاری نیز در فضای مجازی طبق دستورالعمل کاربرش به همان نحو عمل می‌نماید(شیروی و محمدی، 1388، ص. 31). عده ای این طور به آن نگاه کردند که عمل یک نماینده نرم افزاری که به صورت خودمختار قراردادهایی را برای اصیل خود بدون دخالت شخص دیگری منعقد سازد، بسیار مشابه عمل انسانی است که عملی را انجام  داده  و امروز هم آن را نمی پذیرد. این عقیده به وسیله فیشر مطرح شد. او معتقد است وقتی بر پایه دستورالعمل های از پیش برنامه ریزی شده به برنامه های کمپیوتری اهلیت برقراری ارتباط با یکدیگر داده شد و برنامه ها صلاحیت لازم برای اجرای توافقات یافتند، بدون اینکه هیچ انسانی از آنها آگاه باشد، این برنامه ها کاملاً مشابه نمایندگان انسانی که اختیارات شان به آنها دیکته شده عمل می‌کنند. باید مانند آنان هم با ایشان رفتار شود. طبق حقوق امریکا نماینده نیاز به اهلیت قراردادی برای عمل تحت این عنوان ندارد؛ بنابراین، این دیدگاه منطقی است، هرچند برای برقراری چنین رابطه ای رضایت نماینده شرط است و دو طرف باید توافق کتبی یا شفاهی خود را به نحوی ابراز دارند. در واقع نماینده قراردادی بر مبنای توافق دو طرف این سمت را پیدا کرده و چندان ضروری نیست که لا اقل در کشورهای دارای حقوق نوشته اهلیت حقوقی کامل داشته باشد؛ بلکه یک اهلیت حداقلی برای فهم نتایج اعمالی که انجام می‌دهد ،کافی است؛ چون نماینده در حقیقت از جانب اصیل عمل کرده و او را مسؤول میگرداند در حقوق افغانستان نیز نماینده باید دارای اهلیت باشد؛ البته تا حدی که برای انجام آن عمل نیاز است(شیروی و محمدی، 1388، ص. 31-33).

طرفداران این نظریه معتقدند، نماینده نرم افزاری هوشمند اهلیت حداقلی برای انجام اعمال نمایندگی دارد. البته در حقوق نمایندگی سنتی این تصریح وجود دارد که این حقوق فقط برای اشخاص حقیقی یا حقوقی قابل اعمال است راه حل پیشنهادی، احتمال قائل شدن، رابطه ای داخلی جداگانه، از رابطه اشخاص حقیقی یا حقوقی، برای اصیل و نماینده هوشمند می‌باشد. ایراداتی که به این نظریه وارد شده علاوه بر پیچیدگی و عدم جامعیت آن عبارتند از:

الف) وجود قصد و رضای اصیل و نماینده در اعطای نمایندگی الزامی است: اما نمی‌توان ابراز آنها را از جانب نماینده نرم افزاری تصور کرد. حال آنکه این رویکرد خود مشکل دیگری را به وجود می آورد و آن این است که، با پذیرش این نظریه متصور شدن قصد و رضا برای نماینده هوشمند است. همچنین افزون بر مسائل فقدان شخصیت و اهلیت و نیز الزام به وجود قرارداد نمایندگی و مسائل مرتبط، که در این رویکرد توجیه منطقی نمی‌شوند؛

ب) فقدان وظیفه اطاعت و فرمانبرداری: لذا باید از طریق رویه ثبت نام یک مکان فیزیکی به نماینده نسبت داده شود و همچنین صاحبان و سازندگان آنها قانوناً مجبور شوند، سپرده بانکی به عنوان میراث و دارایی نماینده ایجاد کنند و آن را برای تضمین، تحقق تکالیف و مسؤولیت های مالی وی کنار بگذارند. قابل ذکر است تا زمانی که نماینده هوشمند بتواند به درستی به ایفای وظایف خود در شبکه بپردازد، شخصیت وی زوال نمی یابد و کماکان مورد استفاده قرار می‌گیرد. علاوه بر این مباحث مسئله هویت شناسی نیز مطرح می‌شود. هر یک از شرکت های تجاری اسم و علائم تجاری خاصی دارند که در دفاتر ثبت شرکت های تجاری با طی مراحل قانونی ثبت می‌شوند. این روند در مواقع لزوم امکان شناسایی آنها را تسهیل می کند. حال اگر نمایندگان هوشمند را نیز دارای شخصیت حقوقی، بدانیم چگونه می‌توان هویت آنها را شناسایی کرد (شریفی و بیرمی، 1397، ص. 45).

مخصوصاً زمانی که پایگاه کنترل نمایندگان نرم افزاری که هریک بخشی از عملکرد آن را تنظیم و کنترل می‌کنند، در چند کشور متفاوت باشد؟ برای حل مشکل باید دفاتری برای این منظور ایجاد شوند و استفاده کنندگان این نوع نمایندگان بتوانند با مراجعه به آنها هویت نماینده و هویت خودشان را به عنوان کسی که از وجود آن سود میبرد ثبت کنند تا از طریق هویت شخص طبیعی ثبت شده بتوان به هویت نماینده نرم افزاری مفروض پی برد. در این صورت نیز سایر خصایص شخصیت حقوقی باید در نماینده هوشمند جمع گردد تا بتوان با آن رفتاری مانند یک شخصیت حقوقی داشت.  نظریه اخیر با قدری تسامح نسبت به موارد پیشین دارای اشکالات کمتری است که بعضاً قابل چشم پوشی می باشند. لذا تمایل بیشتری به برگزیدن آن برای روشن نمودن ماهیت حقوقی نمایندگان هوشمند وجود دارد. البته بهتر آن است که ماهیتی خاص و مستقل از آنچه تاکنون برشمردیم برای آنها قائل شد(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 45).

3. خصوصیات و ویژگی های نمایندگان هوشمند

خصوصیات که به نمایندگان هوشمند نسبت داده  می‌شوند، خصوصیات اساسی و مشترک اندکه عبارتند از استقلال و خودمختاری، واکنش پذیری، تحرک و پویایی، قابلیت همکاری، هدفمندی، آگاهی، علاوه بر آگاهی ، دانشمندی، صحت، صداقت و دارا بودن اراده و اعتقاد؛ عقلانیت و خلاقیت نیز از خصوصیات  اساسی مشترک نمایندگان هوشمند می‌باشد، که هریک را بیان می نمائیم:

3-1. استقلال و خودمختاری: این ویژگی را هم نماینده الکترونیکی و هم نماینده هوشمند هر دو دارا می باشند؛ اما سطح و میزان آن در هریک متفاوت با دیگری است. استقلال بدین معناست که نماینده بدون دخالت مستقیم انسان یا سایر عوامل می‌تواند فعالیت کند و بر اعمال و حالات درونی خود درجه ای از کنترل و تسلط را اعمال نماید؛ ولی میزان آن در هر نوع نماینده به دایره عملکرد نوشته شده برای او بستگی دارد. هرچند بهتر است این وصف را در مفهوم دقیق آن فقط برای نماینده هوشمند به کار ببریم نه نماینده الکترونیکی و صفت خودکار بودن را به نماینده الکترونیکی نسبت دهیم؛ چرا که تنها نماینده هوشمند می‌تواند مستقلاً تصمیم گیری کند نه اینکه صرفاً برنامه نوشته شده ای را به صورت اتوماتیک اجرا نماید.

3-2. واکنش پذیری: یعنی نماینده می‌تواند محیط اطراف را درک کرده و نسبت به تغییرات حاصله در آن به موقع واکنش نشان داده به طور انتخابی و انتخابی عمل کند.

3-3. تحرک و پویایی: نمایندگان هوشمند غالباً ساکن نیستند و در محیط های مجازی به سفر میپردازند از کمپیوتر ای به کمپیوتر دیگر میروند و از صفحه ای به صفحه دیگر حرکت می‌کنند.

3-4.  قابلیت همکاری: نماینده هوشمند قادر به تعامل با انسانها یا سایر نمایندگان به شیوه ای دوستانه و مبتنی بر همکاری باشد این همان ویژگی است که کنت آن را عمل اجتماعی هوشمندانه مینامد و معتقد است این خصیصه مبتنی بر اهلیت یک شخص است.

3-5. هدفمندی: نماینده هوشمند نمونه بارزی از نماینده مقصد گراست که برعکس نمایندگان انسانی، تعهدش به نتیجه می‌باشد، از او انتظار میرود اعمال خود را به گونه ای انجام دهد که به اهدافش برسد. جستجوی خود را تکمیل کرده و ماموریت شان را به درستی انجام دهند.

3-6. قابلیت انطباق: نمایندگان هوشمند قادرند با عادات و خواسته های کاربر خود با این فرض که اصلاً تعارضی بین اهداف شان وجود ندارد، هماهنگ شوند.

3-7. قابلیت یادگیری: وظایف نباید به نماینده ای تفویض شود که کاربر وی نمی‌تواند از انجام وظیفه طبق خواسته خود اطمینان حاصل کند؛ لذا نماینده در خصوص مرجحات و برنامه های رفتاری کاربرش باید تعلیم پذیر باشد او همچنین باید دارای قابلیت استنتاج و استدلال باشد تا بتواند آموزه های خود را به درستی به کار گیرد.

3-8 . عقلانیت: منظور از عقلانیت این است که نماینده هوشمند در راستای یک هدف مشخص حرکت کند و اهداف متعارض را با هم پیگیری ننماید. همچنین در راه رسیدن به هدف خود موانع موجود را بردارد در حقیقت رفتار نماینده هوشمند در صورتی عقلایی است که مشابه و نزدیک به رفتار نشان داده شده توسط یک انسان متخصص در موقعیتی مشابه باشد. پس خلاقیت علم هوش مصنوعی در زمینه طراحی و ساخت نمایندگان هوشمند تا آنجا پیش رفته که به خصوصیات و ویژگی های آنان قابلیت ارتقاء داده است. یک نماینده هوشمند بسیار سریعتر قوی تر و مناسب تر از یک انسان معمولی می‌تواند ،تفکر، تصمیم گیری و عمل نماید. این خود به معنای حد بالای خلاقیت در نمایندگان هوشمند است. به علاوه آنان به هنگام شکست اقدامات اولیه شان می‌توانند به خوبی از پس شرایط برآمده و محاسبات بسیار پیچیده، سریع و همزمان انجام دهند(شریفی و بیرمی، 1397، ص. 37).

4. قراردادهای منعقده با نماینده الکترونیکی هوش مصنوعی

بسیاری از سایت های پیچیده معاملات تجاری بزرگ در دنیا، در معاملات بورس و یا معاملات تجاری طلا و نفت جهانی با ابزار هوش مصنوعی فعالیت می‌کنند. حتی بسیاری از سایت های ساده تر عرضه کالا مانند آمازون نیز از  این طریق فعالیت تجاری می نمایند. قرارداد تجاری الکترونیکی بیع از طریق مراجعه به این سایت ها این گونه نیست که فروشنده و خریدار از طریق اینترنت ارتباط برقرار کرده و خرید و فروش انجام دهند. این سایت ها معمولاً یک دلال الکترونیکی هستند که با ایجاد یک نماینده دارای هوش مصنوعی فروشندگان کالا، کالاهای خود را عرضه می‌کنند. معمولاً این سایت ها قواعدی جهت دادن تخفیف و استفاده از انواع جایزه ها دارد که معنای دقیق حقوقی بیع را در بر ندارد و منظور فروشنده کالا نیز نیست بنابراین می توان گفت ابتکار عمل نماینده الکترونیکی یا همان سایت عرضه کالا در انتخاب تصمیم مناسب بر اساس طراحی قبلی و اختیارات از پیش نوشته شده است. اما به هر حال این نمایندگان الکترونیکی ایجاب متفاوتی با ایجاب فروشنده کالا ارائه می‌نمایند که با این توضیحات شاید در لسان حقوقی بتوان از آنها به نماینده حقوقی که به صورت خودکار عمل می‌کنند نام برد(طهماسی و رفیعی طباطبایی، زمستان 1399، ص. 13).

اگر هوش مصنوعی و نرم افزار مربوطه اشتباه کرد و سفارش اشتباهی را خرید یا فروخت یا تعهدی را انجام داد در عالم حقوقی این اشتباه چگونه آثاری خواهد داشت؟ به عنوان نمونه می‌‌توان گفت که در قوانین تجارت الکترونیک آمریکا با شناسایی قواعد عمومی اهلیت برای دارنده سایت یا نرم افزار هوش مصنوعی این نوع نمایندگی را به مثابه ابزاری تلقی نموده که در اختیار مالک وب سایت بوده و این ابزار را دارای شخصیت حقوقی تلقی ننموده بلکه کلیه مسئولیت های ناشی از اشتباه و تقصیر و غیره را همانند اعمال حقوقی صاحب سایت اصیل تلقی و انگار که خود صاحب سایت مرتکب آن اشتباه در معامله شده و بر اساس قواعد حقوقی مربوطه حکم می‌کنند. در قانون معاملات و امضای الکترونیکی کشور ما نیز با پذیرش معتبر بودن پیام خودکار و نسبت دادن اعمال آن به کاربر تمام مسئولیت ناشی از قرارداد را به اصیل نسبت داده است(طهماسی و رفیعی طباطبایی، زمستان 1399، ص. 13).

نتیجه گیری

در  نیمه دوم قرن بیستم میلادی جهان شاهد اختراعات جدیدی در عرصه تکنالوژی بود، در این زمان نظریات مدرن بنیان گذاری گردید و تا اکنون آن نظریات پربار گردیده است. این نظریات سبب گردید تا جهان بزرگ به یک دهکده کوچک تبدیل گردد. یکی از پدیده های مهم که در تکنالوژی به میان آمد، ربات های هوشمند بودند که مانند انسان و حتی در برخی موارد بهتر از انسان ها عمل می‌نمودند. بنابر عمل که این ربات ها انجام می‌دهند، بر  مبنای آن، ملقب به نماینده هوشمند گریده اند. با مطالعه این تحقیق به این سوال که جایگاه نمایندگان هوشمند در انعقاد قراردادهای الکترونیکی چگونه است؟ گفته می‌توانیم که نمایندگان هوشمند در انعقاد قراردادهای الکترونیکی از جایگاه مهم و اساسی برخوردار اند، زیرا این نمایندگان در برنامه های که برای شان اجازه دهیم، مانند انسان و گاهی بهتر از انسان عمل می‌نمایند. مانند ترید یا تجارت کردن توسط ربات در صرافی های ارز دیجیتالی و امثال آن. نخستین بار نمایندگاه هوشمند یا به عبارت دیگر نمایندگاه الکترونیکی در سال 1956 م توسط آلن نیوئل و هربرت سیمون در دانشگاه کارنگی ملون فرانسه مورد مطالعه قرارگرفت. بعد با انکشاف تکنالوژی، ربات های بزرگی ساخته شد و کمپیوتر های قدرتمند و باحجم های کوچک ساخته شدند که قدرت تحلیل شان، بیشتر از انسان بود، طوریکه در بازی شطرنج کمپیوتر توانست که مشهورترین شطرنج باز جهان را شکست بدهد چونکه این نمایندگان اراده ندارند، اگر اشتباه نمایند، نمی‌تواند که مانند سایر نمایندگان فزیکی اشتباه خود ار تحمل نماید؛ برخی از حقوق دانان به آن ماهیت صرف ابزار را داده اند که به اراده خود فرد فعالیت می‌نماید. اگر این نظریه را قبول نمائیم، در حق شخصی که یک عمل را هیچگاه نخواسته است، بی انصافی تلقی می‌گردد. در این مورد نظریات مختلف بیان گردیده است که در این تحقیق بیان نمودیم ما به نظر ما، نظریه بهتر این است که ربات های هوشمند را به عنوان نماینده بپذیریم  و اشتباه را که این نمایندگان انجام می‌دهند بنابر نظریه خطر برای اصیل یا مبدا منسوب نمائیم. اگر برای این نمایندگان هوشمند ماهیت جداگانه قایل گردیم در مورد آثار حقوقی که ایجاد می‌نمایند، تردید به وجود میاید، زیرا اشتباه ناشی از این نمایندگان را کسی به عهده نخواهد گرفت. این نمایندگاه خصوصیات و  ویژگی های خاص دارند که این ها را از سایر نمایند گان مجزا می‌سازد، این خصوصیات عبارتند از: استقلال و خود مختاری، واکنش پذیری، تحرک و پویایی، قابلیت همکاری، هدفمندی، قابلیت انطباق، قابلیت یادگیری و عقلانیت، که هریک را طور مفصل بیان نموده ایم.

فهرست منابع

الف) کتاب ها

1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها جلد اول، تهران، شرکت سهامی انتشار ، ۱۳۷۴هـ ش.

ب) مقالات

2. آهنگران، محمد رسول، احمدی، امیر، آثار و احکام فقهی و حقوقی اشتباه و خطا در قراردادهای الکترونیکی، پژوهش های فقهی، دوره 15 شماره 1، بهار 1398 هـ ش.
3. حبیب زاده، طاهر، وضعیت حقوقی نماینده الکترونیکی در انعقاد قراردادهای الکترونیکی، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان سال 1392 هـ ش.
4. شریفی، سید الهام الدین، بیرمی، گلناز، ماهیت حقوقی نمایندگان هوشمند در عرصه قراردادهای الکترونیکی، مجله پژوهش های حقوقی فصلنامه(علمی- ترویجی)، شماره 33، بهار 1397 هـ ش.
5. شیروی، عبدالحسین، محمدی، مرتضی، تشکیل قراردادها از طریق نمایندگی سامانه هوشمند، نامه مفید، دوره 15، شماره 73 سال 1388هـ ش.
6. طهماسی، لیلا، رفیعی طباطبایی، سید حسام الدین، محدودیت های قانونی اصل حاکمیت اراده در قراردادهای تجاری الکترونیکی، فصلنامه علمی حقوق و مطالعات نوین، دوره 1، شماره 1، زمستان 1399 ه ش،ص 13.
7. واعظی نژاد، صغرا، حقوق پدیدآورنده گان و قراردادهای الکترونیکی، فصلنامه کتابهای اسلامی، شماره 10، پاییز 1381 هـ ش.

ج) قوانین

8. قانون مدنی افغانستان، منتشره سال 1355هـ ش.
9. قانون معاملات و امضای الکترونیکی افغانستان، منتشره سال 1399هـ ش.
10. قانون نمونه آنسیترال در مورد امضای الکترونیکی نیویارک ۲۰۰۲م.
11. فصل ۴۰ قانون یکپارچگی تجارت الکترونیک یوتا، سال ۲۰۱۰.

د) اسناد بین المللی

12. UNIFORM ELECTRONIC TRANSACTIONS ACT(1999).
13. UCITA(UNIFORM COMPUTER INFORMATION TRANS ACTION ACT( 1999).
14. uncitral on model law electornic commerce (1996).
15. United Nations Conventionon the Use of Electronic Communicationsin International Contracts(2007).
16. United Nations Conventionon the Use of Electronic Communicationsin International Contracts(2005).

[1] . دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی/ پوهنځی حقوق، دانش‌گاه/ پوهنتون ابن سینا، کابل، افغانستان ([email protected]) 0749578008

[2] . UCITA.

[3] ^{. از جمله وب سایت Amazon.co.uk}